根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）第5條的規(guī)定，“同一種商品”是指“名稱相同”的商品和“名稱不同，但指同一事物”的商品。其中對于“名稱相同”商品的認定應當以我國頒布的《商標注冊用商品和服務國際分類表》（簡稱《分類表》）作為標準。此種判定方法較為簡單，只要在分類表中處于同一種目，就可以直接認定。

 

       但是，也存在名稱僅有細微差別，卻實質相同的商品。實踐中也常見一些犯罪分子故意曲解定義鉆法律空子來實施假冒注冊商標犯罪的案例，其中較為典型的是孫國強假冒注冊商標案[1]，鄭州思念食品有限公司將“思念”注冊為商標，核定使用范圍是：餃子、元宵、餛飩、包子等，被告孫國強將自己制作的湯圓和水餃裝在帶有“思念”商標的包裝中對外銷售。案發(fā)后，孫國強辯稱其制作的是水餃和湯圓，與“思念”商標的核定使用范圍名稱并不相同。但在《區(qū)分表》中水餃和餃子均指向種類代碼為300233的餃子；元宵和湯圓也為同種類代碼C30052的元宵。實質上在消費者普遍認識中水餃、餃子指的都是同一種事物，二者在原料、用途、烹煮方法上都基本一致，“湯圓”和“元宵”也是如此，只是因為地域和文化的差異而導致的叫法不同，而且二者在區(qū)分表中所指向的種類也是相同的，應當被視為是“同一種商品”。但僅依靠《分類表》來認定已經(jīng)無法滿足需要，給司法實踐帶來一定的困難。

 

       此時對于“同一種商品”的認定要進一步結合公眾對商品的認知和商品本身基本特征進行全方位對比，從總體上綜合把握兩者的特性來判斷。[2]商品的屬性要與消費者的認知基本要相一致，從商品的主要原料、功能、銷售渠道及消費對象等方面綜合進行判斷，如果在這幾個方面基本相同，則可以認定為“同一種商品”。

 

        二、 商標使用的認定

 

       根據(jù)《刑法》第213條規(guī)定[3]，假冒注冊商標罪的構成要件有三：一是“未經(jīng)注冊商標所有人許可”，二是“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，三是“情節(jié)嚴重”。其中構成要件一和構成要件三的認定較為簡單，筆者不做過多贅述，在構成要件二中，“同一種商品”在上文已經(jīng)進行過論述，“相同商標”也將在下文展開討論，本罪的核心內容還有“在同一種商品上使用”， 即商標使用行為也是構成本罪的重要構成要件。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例是，行為人將回收的手機翻新后進行銷售或將印有注冊商標的酒瓶回收后再次裝入自己制造的酒后在銷售，此種行為是否構成本罪中的商標使用？

 

       例如在馬某銷售假冒注冊商標商品案中[4]，馬某從事酒類批發(fā)生意，在其租賃的房屋內，放有皇家禮炮、馬爹利等品牌洋酒，以及待銷售的瓶身上印有青島啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商標的啤酒，除瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外，瓶身上也貼有與青島啤酒高度相似的圖案、色彩、形狀的紙質瓶貼。最終法院認定馬某主觀上具有非法牟利的目的，客觀上明知是銷售明知是假冒注冊商標假冒注冊商標罪的認定研究的商品，公眾消費過程中會對商品的來源產(chǎn)生混淆而造成誤認，因此構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

 

       刑法理論中關于假冒注冊商標罪中的“使用”范圍存在廣義和狹義之說，廣義說認為將注冊商標直接用于商品、商品包裝或容器上，以及標記在與商品附帶的單證上（產(chǎn)品說明書、交易書等），而狹義說認為使用范圍僅包括在商品的外包裝上。筆者認為若采取的狹義的解釋，將降低對假冒注冊商標行為的懲戒，不利于對注冊商標的保護。2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的司法解釋[5]中采取的也是廣義的解釋論。從上述案例中也可以看出，司法實踐中對于認定注冊商標的“使用”行為是一種廣義的使用行為，即只要能夠體現(xiàn)區(qū)分商品的來源功能，容易造成公眾在消費過程中產(chǎn)生誤認，均應當認定為商標使用行為。

 

       其次在具體判定上分為兩步，首先要確定使用行為是否屬于商標意義上的使用，由于商標的核心作用是對商品的來源識別，因此本罪中對商標的使用必須是“發(fā)揮商標本質屬性的使用”，這是認定構成本罪的基礎。[6]在構成第一步的基礎上，在判斷是否容易造成公眾混淆、誤認。在此類案件中，當行為人回收帶有他人商標的包裝或容器，重新裝入制造的商品后貼附上自己的商標對外銷售，盡管該容器并非是自己制作，但該容器上的商標是客觀存在的，由于消費者在購買該商品時，首先便會注意瓶身的商標，會下意識地認為該商品與注冊商標權利人存在相關許可或合作關系，進而購買該商品，造成混淆誤認，相當于間接性地使用了該容器上的商標，符合商標法關于使用的規(guī)定。

 

       而如果行為人將回收帶有他人注冊商標的包裝或容器完全遮蓋，由于在商品交易過程中，消費者根本無法看到他人的注冊商標，也就不存在對他人的注冊商標進行使用。

 

       三、 相同商標的認定

 

       正確理解相同商標的認定，需要厘清兩個問題，一是本罪的犯罪對象是否包括服務商標，二是如何理解“相同商標”。

 

       首先，《刑法》第213條只規(guī)定了商品商標，而未規(guī)定服務商標。那對于服務商標是否應當給予刑法保護，學界的觀點也存在爭議。一些學者認為基于罪刑法定原則，根據(jù)《刑法》第213條的規(guī)定在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標才構成本罪，即注冊商品商標才是本罪的犯罪對象，而注冊服務商標則不在其中，應不構成犯罪。[7]但持相反觀點的學者認為，同一服務項目上使用與他人注冊的服務商標相同的商標，也是假冒他人注冊商標的行為，同樣可以構成假冒注冊商標罪。[8]

 

       就此，筆者認為，服務商標應當受到《刑法》的保護。首先，從立法角度而言，在保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約1958年里斯本修訂文本中，服務商標成為工業(yè)產(chǎn)權的保護對象。在TRIPS協(xié)定第16條的規(guī)定，注冊商標有所人有權阻止所有第三方未經(jīng)該所有人同意在交易過程中在相同或類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或類似的標志。而其中的假冒商標行為即包括假冒服務商標。

 

       其次，罪刑法定原則作為刑法的基本原則，其意義在于防止刑罰權濫用，但并不意味著罪刑法定必須與文義解釋劃等號，因為服務商標與注冊商標之間是包容關系，服務商標屬于注冊商標的子概念，將服務商標解釋為注冊商標并沒有語義上的障礙，且近年來服務商標的申請數(shù)量也越來越多，在人們的心中認為服務商標屬于注冊商標的一種。

 

       因此，對侵犯服務商標行為進行刑事規(guī)制并沒有違反該原則。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的作用也愈發(fā)重要，服務商標的商業(yè)價值愈發(fā)凸顯，需要對服務行業(yè)進行規(guī)范和調整，刑法的目的是保護法益，而從目前經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟效能來看，服務商標已逐漸對經(jīng)濟生活產(chǎn)生越來越大的影響，刑法應當將服務商標的法益納入調整的范圍。侵犯服務商標的行為給注冊商標所有人帶來巨大的經(jīng)濟損失，嚴重擾亂了市場秩序，而僅憑借民事法律和行政手段已不足以規(guī)制此類行為，刑法應當發(fā)揮其應有的作用，更好地打擊此類犯罪行為。

 

       2021年3月1日，隨著刑法修正案（十一）正式施行。其中明確將服務商標和商品商標進行同等保護。[9]該條法律的修改，正式將服務商標納入刑事保護范疇，填補了對服務商標刑法保護的空白，一定程度上實現(xiàn)了商標刑法保護體系的統(tǒng)一，完善了服務商標保護體系。

 

       對于相同商標的認定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定（以下簡稱2020年《刑事解釋（三）》），相同商標是與被假冒的注冊商標完全相同，或者與注冊商標基本無差別。[10]司法實踐中與被假冒的注冊商標完全相同在認定上較為簡單。更多的爭議在于如何認定與被假冒的注冊商標基本無差別。

 

       如何判斷“基本無差別”存在兩種標準，一是專家標準，即以專家的專業(yè)準或經(jīng)驗得出的科學鑒定；二是以普通大眾的基本認知為標準。筆者認為，在“基本無差別”認定上應當以普通大眾為視角進行判斷，理由如下：

 

       第一，在2020年《刑事解釋（三）》中第1條第6款的兜底規(guī)定：“與其他注冊商標基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。”從該表述中就可以推斷出，一般公眾應當作為判斷基準。以一般公眾為基準更符合常理和常識，也更能客觀反映假冒商標行為的社會危害性，準確地確定適當?shù)男淌麓驌裘?。[11]

 

       第二，一般公眾的認識直接影響商標權利人的利益和商標制度的有效性。第三，商標的功能在于使一般公眾購買商品時便于識別商品及來源，在商標發(fā)揮識別功能的過程中，離不開一般公眾這一主體。

 

       明確“基本無差別”的判斷主體后，再看具體如何判斷。由于商標的構成要素是被消費者第一時間感知的內容，典型或常見的商標構成要素包括文字、圖形、顏色及其組合。[12]因此筆者將就這幾種常見構成要素來認定是否屬于“相同商標”。

 

       首先對于文字組成的商標的認定上，如果想要認定文字商標基本相同，當且僅當文字商標的文字內容相同時才能認定為“基本無差別”，若文字內容不同，最多認定為相似。[13]即文字的內容必須一致，且排列順序也要相同，易使相關公眾對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆誤認。

 

       如在陳某假冒注冊商標案[14]中，廣東某公司注冊商標為“BBK”，陳某涉案商標為“BDK”，二者是否構成相同商標。由于本案中，兩商標并非完全相同，只能從基本相同考量。而判斷基本相同需要把握兩個要件，即在視覺上基本無差別且足以對公眾產(chǎn)生誤導，本案中“BBK”與“BDK”，第二個英文字母在文字的內容上并不相同，在視覺上只要消費者稍加注意，即可發(fā)現(xiàn)存在區(qū)別，不會對消費者產(chǎn)生誤導，因此難以達到基本無差別的要求，不構成本罪中的相同商標。

 

       同時在商標文字相同的前提下，因字體、字母大小寫或文字排列方式上有橫排與豎排之分使兩商標存在細微差別的，不影響“基本無差別”商標的認定。[15]如在株式會社尼康訴浙江尼康電動車業(yè)有限公司等侵犯商標專用權案[16]中，原告株式會社尼康核準注冊的商標為的“Nikon”“尼康”。具有較高的知名度，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字。后經(jīng)法院判定被告使用的“尼康”文字與原告注冊商標“尼康”相同，因為“NICOM”與“Nikon”盡管存在字母大小寫的差別，但其讀音和字母文字的組合相近似，足以使消費者造成混淆，符合相同商標的認定。

 

       其次，對于由圖形組成的商標的認定，由于當下法律規(guī)定中沒有具體的認定標準，實質上也無法做出具體的認定標準。因為圖形的構成要素、畫面風格等各不相同，如果給出具體的標準反而會讓犯罪分子有了一個明確的參考標準，更不利于對商標的保護。因此對圖形商標的認定要從商標的整體結構入手，從整體的視覺效果考察。

 

       如鳳凰牌自行車案中，注冊商標圖案中的鳳凰有12根羽毛，而假冒注冊商標圖案中的鳳凰有11根羽毛，此時能否認為是“基本無差別”？有學者認為可以從注冊商標的結構要素實質相同來判斷，即商標在實質上和圖案的結構要素方面是否有所改變，本案中將 12根羽毛變更為11根之后, 兩個圖案的結構要素有所變化，不應認為二者基本相同。[17]

 

       筆者認為假冒注冊商標圖案中的鳳凰與注冊商標的圖案在視覺上極為相似，對一般公眾而言，只會注意到該商標的大致圖案，并不會去仔細查看該圖案中到底有幾根羽毛，甚至對于專業(yè)人員來說如果不仔細去比對，也很難發(fā)現(xiàn)差別。因此，對圖形商標的認定應當從整體的視覺效果判斷，當假冒注冊商標中的圖形與注冊商標中的圖形差別較大時，不應認為二者“基本無差別”，反之，如果差別不大，會使一般公眾難以發(fā)覺，則應認定為“基本無差別”。

 

       最后，在組合商標的認定上，應注意組合商標中的主要部分與次要部分，當假冒商標與注冊商標的主要部分一致時，應認定為“基本無差別”，而當次要部分一致時，不應認為“基本無差別”。如構成商標主要部分的圖形相似而次要部分的文字存在差異，則無法被認定“基本無差別”。